Leidensgerechter Arbeitsplatz und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) hilft, den Arbeitsplatz zu erhalten.

Was ist das BEM?

Nach § 84 II SGB IX ist ein BEM durchzuführen, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres mehr als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Danach hat der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung (soweit vorhanden etwa Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt, Integrationsfachdienst und Integrationsamt) zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Der Arbeitgeber hat im Rahmen des BEM zu prüfen, ob ein leidensgerechter Arbeitsplatz eingerichtet werden kann. Der in der Praxis gern erteilte Hinweis des Arbeitgebers, es sei zwar vielleicht ein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden, aber von einem anderen Arbeitnehmer besetzt, wird dem Arbeitgeber in vielen Fällen nicht mehr helfen. Zwar ist der Satz grundsätzlich richtig, dass der Arbeitgeber einem Stelleninhaber nicht zugunsten des kranken Mitarbeiters kündigen muss. Doch zeichnen sich moderne Arbeitsverträge häufig dadurch aus, dass sie dem Arbeitgeber ein umfassendes Weisungsrecht einräumen und der Arbeitnehmer verschiedenste ihm zumutbare Aufgaben erfüllen muss. Dieses umfassende Direktionsrecht wird für den Fall einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung zum Bumerang. Denn der Arbeitgeber muss das Direktionsrecht zugunsten des Kranken voll ausschöpfen und versuchen, den leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts frei zu machen. Sind also die betroffenen Mitarbeiter allesamt flexibel einsetzbar, muss der Arbeitgeber den leistungsfähigen Mitarbeiter gegen den Kranken austauschen. Sofern ein Betriebsrat vorhanden ist, bedarf es für solch einen Austausch, der eine Versetzung ist, zwar der Zustimmung des Betriebsrates (§§ 99, 95 III BetrVG). Hierum muss sich der Arbeitgeber aber bemühen und notfalls ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. In dieser Weise muss sich der Arbeitgeber auch dann anstrengen, wenn der Arbeitnehmer bei Weiterbeschäftigung auf dem leidensgerechten Arbeitsplatz nicht mehr alle ursprünglich arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeiten bewältigen kann. Kann der kranke Arbeitnehmer also etwa nicht mehr schwer heben, muss der Arbeitgeber diese Arbeiten einem anderen, gesunden Mitarbeiter aufbürden und dem kranken Arbeitnehmer leichtere Arbeiten zuweisen. Soweit der Wegfall von bestimmten Aufgaben (etwa das Heben schwerer Lasten) zu einer Vertragsänderung führen würde, hat der kranke Mitarbeiter sogar hierauf Anspruch.

Führt der Arbeitgeber ein solch umfassendes BEM nicht durch und kündigt er gleichwohl  aus krankheitsbedingten Gründen, hat er im Kündigungsschutzprozess schlechte Karten, nämlich die volle Beweislast dafür, dass die Kündigung selbst bei durchgeführtem BEM unvermeidbar gewesen wäre. So hat dies jetzt das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 - entschieden.

Folgerichtig wird auch die Unsitte ein Ende haben, dass sich der kranke Arbeitnehmer nach durchgeführter ReHa freudestrahlend an den Arbeitgeber wandte und darauf hinwies, dass er gern wieder arbeiten wolle, aber beispielweise nicht mehr so stark heben dürfe und der Arbeitgeber dies zum Anlass genommen hat, den Arbeitnehmer wieder nach Hause zu schicken. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, den schonenderen, also leidensgerechten Arbeitsplatz abzulehnen, wenn er ihn einrichten kann. Tut er dies doch, ist er wegen Annahmeverzugs zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet.

BAG, Urteil v. 12.07.2007 - 2 AZR 716/06

Der Clou: Die neue Rechtsprechung um die kündigungsgerechte Bedeutung des BEM und des leidensgerechten Arbeitsplatzes gilt dann, wenn die Krankheit auf eine Behinderung zurückzuführen ist, auch für den Kleinbetrieb, also auch dann, wenn der Arbeitnehmer keinen allgemeinen Kündigungsschutz hat. Denn BEM und leidensgerechter Arbeitsplatz sind spezielle Ausformungen des AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, seit dem 18.08.2006 in Kraft). Das AGG aber verbietet rechtswidrige Benachteiligungen u.a. wegen des Diskriminierungsmerkmals „Behinderung“ in jedwedem Betrieb, gleichgültig ob klein oder groß. Geschütz sind im übrigen alle Behinderten, ohne dass es darauf ankommt, ob ein GdB von 50 (Schwerbehinderte) erreicht wird.

Fazit: Kranke bzw. behinderte Arbeitnehmer sind besser geschützt als bislang. Die Rede vom Anspruch auf den leidensgerechten Arbeitplatz ist nicht mehr nur ein Papiertiger.

Leidensgerechter Arbeitsplatz- ein scharfes Schwert des Arbeitnehmers!

Häufig geschieht folgendes:

Der Arbeitnehmer hat sich für die Firma aufgerieben. Nach vielen Beschäftigungsjahren hat seine Gesundheit gelitten. Die Krankheitszeiten nehmen zu. Die übliche Reha-Maßnahme bringt es dann schwarz auf weiß: Für seinen bisherigen Arbeitsplatz ist der Arbeitnehmer nur noch eingeschränkt oder aber überhaupt nicht mehr einsetzbar. Der Arbeitnehmer hat die Hoffnung, dass er den Reha-Entlassungsbericht seinem Arbeitgeber einfach nur vorlegen müsse, damit dieser auf die Gesundheit des Arbeitnehmers Rücksicht nehme und bestmöglich einen anderen -leidensgerechten- Arbeitsplatz freimache. Weit gefehlt! Usus dürfte nach wie vor sein, dass Arbeitgeber wenig Gefallen daran haben, leidensgerechte Arbeitsplätze freizumachen. Sie scheuen den organisatorischen Aufwand und sind im Regelfall nicht daran interessiert, Arbeitnehmer zu fördern, die bereits in der Vergangenheit durch erhebliche Krankheitstage aufgefallen und nicht mehr flexibel einsetzbar sind.

Der Arbeitnehmer hat indessen eine äußerst komfortable Rechtsposition. Er kann einen konkreten leidensgerechten Arbeitsplatz einklagen. Einen solchen Rechtsstreit wird der Arbeitnehmer grundsätzlich immer gewinnen und die Weiterbeschäftigung zu geänderten (nämlich leidensgerechten) Bedingungen einfordern können. Dem könnte der Arbeitgeber nur dadurch entgehen, dass er zuvor -ernsthaft- ein umfassendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen würde und dasselbe zu dem Ergebnis käme, dass der Arbeitnehmer nirgendwo im Unternehmen leidensgerecht eingesetzt werden könnte. Dies ist ein für den Arbeitgeber höchst schwieriges Unterfangen. Im Ergebnis muss er den Arbeitnehmer häufig auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen und den Kollegen, der dort vorher gearbeitet hat, im Rahmen des Direktionsrechts versetzen. Will der Arbeitgeber das nicht, bleibt ihm nichts anderes übrig als dem Arbeitnehmer eine vergleichsweise hohe Abfindung anzubieten und darauf zu hoffen, dass der Arbeitnehmer einwilligt und sich den Arbeitsplatz quasi abkaufen lässt.

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer im Regelfall auch nicht etwa darauf verweisen, dass der bestehende Betriebsrat nicht mit der Versetzung und insbesondere der Freimachung des leidensgerechten Arbeitsplatzes einverstanden sei. Vielmehr ist der Arbeitgeber gehalten, die Zustimmung des Betriebsrats über § 99 IV Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) gerichtlich zu erstreiten. Das Verfahren gegenüber dem Betriebsrat wird der Arbeitgeber (vorausgesetzt, es ist ein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden) leicht gewinnen können (auch wenn ihm dies an sich nicht gelegen käme). Dem Arbeitgeber nutzt es auch nichts, wenn er meint, in die Gegenoffensive gehen und krankheitsbedingt kündigen zu müssen. Die Kündigung ist unwirksam. Das gilt selbst dann, wenn (im Falle der Kündigung eines Schwerbehinderten) das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat und der Arbeitgeber hierauf verzichtet hat, dass oben angesprochene Verfahren gemäß § 99 IV BetrVG durchzuführen..

Dies alles können Sie ausführlich nachlesen im Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm v. 30.09.2010 –15 Sa 416/10.

Insgesamt ist Arbeitnehmern in Fallkonstellationen vorliegender Art aus strategischen Gründen anzuraten, ihre Angelegenheit offensiv voranzutreiben, also den leidensgerechten Arbeitsplatz einzufordern (erforderlichenfalls einzuklagen) und nicht Ewigkeiten zuzuwarten, bis der Arbeitgeber sich entscheidet, krankheitsbedingt zu kündigen.

Sachbearbeiter: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Seyfried

Sachbearbeiter: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Seyfried